El garantismo y la filosofía del derecho by Luigi Ferrajoli

autor:Luigi Ferrajoli [Ferrajoli, Luigi]
La lengua: spa
Format: epub
editor: Universidad Externado de Colombia
publicado: 2013-06-19T00:00:00+00:00

3. Garantismo y poderes salvajes

a. El derecho como ley del más débil

La expresión "poderes salvajes" alude claramente a aquella "libertad salvaje y desenfrenada" de la que Kant habla en la Metafísica de las costumbres, como condición desregulada propia del estado de naturaleza, esto es, en ausencia del derecho, y opuesta a aquella propia del "estado jurídico" o de derecho . Es evidente que tal poder o libertad salvaje es inevitablemente el poder del más fuerte; mientras que el derecho representa su negación, volcado, siempre según el modelo kantiano, a asegurar la convivencia y, por consiguiente, la garantía de la libertad de todos.

Entre estado de derecho y libertad salvaje existe, por lo tanto, según esta tesis kantiana que a su vez recoge la hipótesis hobbesiana, una relación de oposición. Y ya que el poder conserva siempre algo de irreductiblemente salvaje, existe en general una relación de virtual y permanente oposición entre derecho y poder. El poder -todos los poderes, sean estos públicos o privados- tiende en efecto, ineluctablemente, a acumularse en forma absoluta y a liberarse del derecho. "Es una experiencia eterna", como escribiera Montesquieu, "que todo hombre que tiene poder siente la inclinación de abusar de él, yendo hasta donde encuentra límites" . Y este límite es precisamente el derecho, el cual, por lo mismo, se configura, al menos en la edad moderna, como una técnica dirigida a limitar, disciplinar y, por consiguiente, minimizar el poder.

Es ésta, precisamente, la naturaleza del derecho moderno y del estado de derecho. Principio de legalidad, división de poderes, sujeción de todos los poderes a la ley -incluso, en los sistemas dotados de constitución rígida, el poder legislativo- no son sino las técnicas dirigidas a garantizar la limitación y la regulación del poder, de otro modo absoluto. La propia metáfora & hobbesiana del contrato social y del Leviatán alude a esta función del derecho: el derecho, dice Hobbes, es la negación de la guerra de todos contra todos propia del estado de naturaleza.

Como tal, es un instrumento de limitación y de minimización de los poderes salvajes propios del estado no de derecho sino de violencia salvaje que semejantes poderes comportan como una inevitable consecuencia. Es el límite y, más aún, la negación de la ley del más fuerte que regiría en su ausencia. Por eso, bien podemos definir al derecho como la ley del más débil frente a la ley del más fuerte propia del estado de naturaleza. Y podemos decirlo no sólo de los derechos fundamentales, que son las leyes del más débil por antonomasia, sino de todo el derecho, tal como ha venido caracterizándose en su modelo garantista: del derecho penal, establecido en tutela de los asociados contra la violencia de los delitos; del derecho procesal establecido en tutela de los imputados contra la arbitrariedad policial y judicial; del derecho laboral, establecido en tutela de los trabajadores contra el poder de los empleadores. Incluso el derecho de propiedad es una ley del débil contra el poder de apropiación de los bienes por parte del más fuerte a través del uso de la violencia.

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